Law/민사소송법2009.06.28 12:32

가. 독촉절차의 의의

독촉절차: 금전 그밖의 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구에 대하여 법원은 채권자의 신청으로 서면심리를 거쳐 채무자에 대하여 지급명령을 발하고 이에 대하여 이의가 없으면 그 명령에 집행력을 부여할 것으로 목적으로하는 특별소송절차. 즉, 상대방(채무자)이 채권의 존부를 다투지 않을 것으로 예상되는 사건에 있어서 간단한 절차와 소액의 비용으로 신속히 집행권원을 얻을 수 있는 제도

cf) 독촉절차에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률

2006년 10월부터 독촉절차에서 전자문서의 이용, 관리를 위하여 기본원칙 및 절차를 규정한 본 법을 시행하고 있다.

나. 독촉절차의 구조

지급명령이라는 형식의 재판을 함으로써 진행되며, 채무자의 참여 없이 채권자의 일방적인 주장에 의해서 하게 된다.

이때 채무자의 적법한 이의신청을 한 경우에는 판결절차로 이행하며, 이의신청이 없거나 이의신청이 취하,각하된 경우 지급명령은 확정된다.(472조)

즉, 지급명령은 채무자를 신문하지 않고 채권자의 신청에 의하여 일방적으로 발하여 지는 것으로 기판력은 인정X.

다. 지급명령의 신청

462조(독촉절차는 지급명령의 신청에 의하여 개시된다).

지급명령의 신청을 할 수 있는 자=채권자, 상대방=채무자


1. 지급명령의 신청을 할 수 있는 청구

가. 실체적 요건 : 462조(금전, 그밖의 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 청구여야 한다). 청구권이 이행기에 있어야 한다.

나. 형식적 요건 : 462조 단서(국내에서 공시송달외의 방법으로 송달할 수 있는 경우)


2. 관할법원(463조)

3. 지급명령신청의 방식

464조(그 성질에 어긋나지 아니하면 소에 관한 규정이 준용된다.)

독촉절차에서 전자문서로 제출가능, 민소법에 따라 제출된 서류와 같은 효력을 갖는다.

민집7조(지급명령신청서에는 소장의 10분의 1의 인지를 붙여야한다.)

4. 지급명령의 신청에 대한 재판

a. 신청의 심사

법원은 지급명령의 신청이 있으면 그 요건(실체적,형식적,관할에 관한 요건, 신청의 방식에 관한 요건)을 조사 + 신청취지에 의하여 신청의 이유 유,무를 심사한다.

467조(채무자를 심문하지 아니하고),결정으로 재판한다.

b. 각하의 경우

심사결과 465조 1항 전단(지급명령의 신청에 흠이 있거나 관할의 위반이 있거나 신청의 취지로 보아 정당한 이유가 없을 때에는 각하)

465조 1항 후단(청구의 일부의 신청요건에 흠이 있거나 정당한 이유가 없을때에는 그 일부분을 각하)

465조 2항(불복신청X)

c. 지급명령을 하지 아니하여 소송이행을 하는 경우

실무에서 실시해온 소제기신청제도를 입법으로 보완하여 466조 1항(채권자는 법원으로부터 채무자의 주소를 보정하라는 명령을 받은 경우에는 소제기신청을 할 수 있다)

466조 2항(지급명령을 공시송달에 의하지 아니하고는 송달할 수 없거나 외국으로 송달하여야 할 때에는 법원은 직권에 의한 결정으로 사건을 소송절차에 부칠 수 있다.)

466조 3항(불복X)

d. 지급명령을 발하는 경우

467조(지급명령신청에 이유가 있다고 인정되면 채무자를 인정하지 않고), 지급명령을 발하며,469조 1항(당사자에게 직권으로 송달해야한다.)

468조(지급명령에는 당사자,법정대리인, 청구의 취지와 원인을 적고, 채무자가 지급명령이 송달된 날부터 2주일 내에 이의신청을 할 수 있음을 덧붙여 적어야한다)

5. 지급명령의 효력

지급명령은 채권자의 신청에 의하여 채무자에 대하여 채무이행을 명령하는 재판이다.

명령은 재판, 성질은 결정

470조 1항(채무자가 이의를 신청하면 이의의 한도내에서 지급명령의 효력이 소멸된다.)

라. 지급명령에 대한 의의

469조 2항(채무자는 지급명령에 대하여 이의신청을 할 수 있다)

이는 독촉절차에 있어서 부여된 유일한 불복신청의 방법이며, 이의신청에 의하여 판결절차로 이전된다.

1. 이의신청기간

470조1항(지급명령이 송달된 날로부터 2주이내)

개정 민소법은 470조2항에 이의신청기간을 불변기간임을 명시하여 추후보완이 가능하도록 함

2. 이의신청의 방식

서면 또는 말로 지급명령을 발한 지방법원에 대하여 지급명령의 전부 또는 일부에 대하여 불복있는 뜻을 진술

3. 이의신청의 효과

472조2항(적법한 이의신청->소가 제기된 것으로 본다.)

472조 1항(소제기신청이나 소송절차회부결정의 경우 소가 제기된 것으로 본다.)

471조(이의 신청이 부적법할 경우 각하, 그리고 즉시항고가능) 4. 이의신청의 취하

이의각하결정 전 또는 그에 기한 소송으로 이행하기 전까지는 채무자가 임의로 취하할 수 있다(474조) 그러나 이의신청의 취하에 의하여 지급명령의 효력을 부활시킬 수 없다.

왜냐하면 470조,472조2항

5. 이의 후의 소송절차

적법한 이의신청에 의하여 독촉절차->판결절차로 이전

473조1항(지급명령의 신청은 소장으로 취급->소장인지와 같은액수를 채워야 한다. 법원은 채권자에게 상당한 기간을 정하여 더 내도록 보정을 명해야), 472조2항(인지보정X->각하)

6. 지급명령의 확정

474조(지급명령에 대하여 이의신청이 없거나 이의신청을 취하하거나 각하결정이 확정->지급명령=확정판결의 효력) 민집56조 5호(확정된 지급명령의 정본은 집행력있는 집행권원이 되어 강제집행가능)

Posted by 퍼덕퍼덕
Law/민사소송법2009.06.28 12:31

가. 의의

법원에 일단 계속된 소송을 재판에 의하여 다른 법원에 이전하는 것

원고의 착오로 관할권이 없는 법원에 소를 제기한 경우에 관할권이 없다는 이유로 법원이 이를 각하한다면 원고는 또다시 관할권있는 법원에 소를 제기 해야한다. 이처럼 절차의 중복으로 인한 시간, 비용 등 소송경제상의 불이익을 막고, 소제기에 의한 시효중단이나 기간준수의 이익을 보장하기 위하여 관할위반의 경우에도 소를 부적법한 것으로 하여 각하하지 않고 직권으로 관할법원에 이송하는 제도이다.(34조 1항)

나. 종류

1. 관할위반에 의한 이송

a. 토지관할의 위반

b. 사물관할의 위반 : 소송에 대하여 관할권이 없는 경우라도 상당하다고 인정되면 직권 또는 신청에 따라 심판할 수 있음(34조 3항)-> 이송하지 않을 수도 있다.

c. 심급관할의 위반 : 34조 1항, 40조 1항을 유추적용->이송. 대법원이 이걸로 변경.

d. 전부관할의 위반 : 전부 이송을 요한다.

e. 일부가 타법원의 전속관할 or 전속적 합의관할: 일부만 이송할 수 있다.


2. 심판의 편의에 의한 이송

a. 지방법원 단독판사의 재량이송(34조 2항)

b. 현저한 손해 EH는 지연을 피하기 위한 이송

관할법원이 여럿인 경우에 원고는 하나의 법원을 선택하여 소를 제기한다. 하지만 원고가 선택한 법원이 관할법원이긴 하지만 가장 적합하지 않을 수 있다. 35조 전단(이 때에 소를 받은 법원이 현저한 손해 또는 지연이 발생할 것이 예견되면 소송의 전부 또는 일부를 다른 관할법원에 이송할 수 있다) 하지만 판례는 이를 인정하고 있지 않으며, 35조 후단(전속관할이 정해진 소의 경우에는 이송할 수 없다)

c. 지적재산권, 국제거래에 관한 소(36조1항)

d. 반소제기에 의한 이송

소를 지방법원 단독판사가 심리하는 도중에 269조2항(피고가 반소로 합의사건에 속하는 청구를 할 때 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 따른 결정으로 본소와 반소를 합의부로 이송해야한다.) 269조 2항단서(30조{원고가 사물관할위반이라고 항변하지 않고 본안에 대하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술하면} 변론관할이 생겨서 이송하지 않는다.)

e. 항소심, 상고심이 하는 환송에 따른 이송

419조(관할위반을 이유로 제1심 판결을 취소할 때는 항소법원은 판결로 사건을 관할법원에 이송해야 한다.)

436조 1항(상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원을 파기하고 동등한 다른 법원에 이송해야 한다.)

다. 절차

1. 이송신청

이송은 당사자의 신청이나 직권에 의하여 하며, 이송의 신청은 서면이나 말로써 할 수 있다. 이송의 재판은 소송계속을 종료시키는 종국적 재판이므로 변론을 경유하여 재판해야한다.(134조 1항 단서)

2. 이송재판

1심에서는 결정에 의하여야 하고,

상급심에서는 판결의 형식에 의하여야 한다. 39조(이송의 결정 및 이송신청의 기각결정에 대해서는 즉시항고를 할 수 있다.)

라. 효력

1. 기속력

38조(이송의 재판이 확정되면 소송을 이송받은 법원은 이송결정에 따라야하며, 사건을 다시 다른 법원에 이송하지 못한다.) 그러나 35조(현저한 손해나 지연을 피하기 위하여 필요하면 직권 또는 당사자의 신청에 따른 때에는 다른 관할법원에 이송할 수 있다.)

2. 소송계속의 의제

40조 1항(이송의 결정이 확정된 때에는 소송은 처음부터 이송을 받은 법원에 계속된 것으로 본다.) 따라서 소제기에 의한 시효중단의 효과는 계속되며, 법률상 기일준수 등의 효과에도 영향을 주지 않는다(소송계속의 일체성)

또 이송의 재판시까지 이송법원에서 행한 소송행위는 이송 후에도 당연히 그 효력을 가지냐에 논란이 있지만 37조 및 40조 1항의 취지로 보아 인정하는 것이 타당.

3. 소송기록의 송부

40조2항(이송결정이 확정된 때 이송결정을 한 법원의 법원사무관 등은 그 결정의 정본을 소송기록에 붙여 이송받을 법원에 보내야 한다.)

37조(이송법원은 소송의 이송결정이 확정된 뒤라도 급박한 사정이 있는 때에는 소송기록을 보내기 전까지 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 필요한 처분을 할 수 있다.

Posted by 퍼덕퍼덕
Law/민사소송법2009.06.28 12:30

가. 재판외 분쟁해결제도란?

사인간의 분쟁을 화해․조정․중재 등 소송 이외의 방법으로 해결하는 경우가 있다.

이러한 분쟁해결방법들을 총칭하여 소송외적 분쟁해결제도 또는 대체적 분쟁해결제도(Alternative Disputes Resolution : ADR)라고 한다.

ADR은 당사자간에 합의를 바탕으로 분쟁을 해결하는 것이기 때문에 법원의 소송에 의한 해결보다 분쟁당사자에게 훨씬 만족스러운 결과를 가져다 줄 수 있다.

다시 말해 ADR은 분쟁당사자들이 정한 방법과 제3자의 개입을 통해 신속하고 저렴하며, 형식이나 절차에 구애받지 않는 창조적인 방식인 분쟁해결제도라는 점에서 각광받고 있다.

나. 재판외 분쟁해결제도와 소송의 비교

1. 성격

ADR은 쌍방의 일치된 자주적 의사에 근거한 자주적 해결방식, 소송은 사법기관의 권력에 의한 강제적인 해결방식

2. 장점

a. 재판에 비하여 간이․신속, 엄격한과정 요구 X -> 비형식성

b. 엄격한 법적 해결만을 추구 X, 사회적 통념에 따라 분쟁을 해결 -> 법외화

c. 분쟁해결에 법관 뿐만 아니라 각 분야의 전문가들을 참여시켜 다양한 각도에서 분쟁을 해결 -> 비법조화

d. 국제중재의 경우 국제적으로 판정의 효력이 승인되고 강제집행이 가능 by 뉴욕협약(1958)

다. 화해(Settlement)

1. 성격

쌍방의 자주적․직접적 교섭을 통해 서로 양보하여 분쟁을 해결하는 방식.

2. 종류

a. 재판외의 화해 = 민법상의 화해계약(民731조 이하)

- 서로 양보하여 분쟁을 종료할 것을 약정

b. 재판상의 화해

(1) 소송상의 화해(145조, 220조)

(가) 의의

소송상의 합동행위로서 소송계속 중 쌍방이 서로 양보한 결과 도출된 법률상태를 말로 진술하여 소송을 종료시키는 행위를 말한다. 확정판결과 같은 효력(220조)

(나) 성질에 관한 학설

ㄱ. 사법행위설 : 소송상의 화해를 사법상의 화해계약의 일종. 단지 법원이 개입하는 특수한 형태의 사법상의 화해계약 -> 소송상 화해의 무효,취소사유가 있으면 실체법에 의해 규율

ㄴ. 소송행위설 : 소송상화해는 판결의 대용물. 법률관계를 확정하는 효력이 있으므로 소송행위. 다수설, 판례

ㄷ. 양행위병합설 : 양행위병존설(사법상의 화해계약과 소송행위인 소송종료의 합의가 병존), 양행위경합설(소송상의 행위가 단일한 행위이지만 민법,민소법 모두의 요건에 해당하므로 두효과를 모두 발생, 일본과 독일의 판례,다수설).

ㄹ. 사견 : 비록 우리 법체계의 원래 모델인 독일과 우리나라와 유사한 법체계를 지닌 일본은 양행위경합설을 따르고 있지만, 민사소송법 220조(화해조서는 확정판결과 동일한 효력)에서 소송상의 화해가 사법상의 행위에 영향을 받지 않음, 461조에서 화해조서에 대한 준재심을 규정->소송행위설이 타당

(다) 요건

ㄱ. 당사자의 요건 : 당사자가 실재하여야하며, 소송능력을 갖추어야 한다. 대리인에 의한 화해는 특별한 권한수여가 있어야 하며(56조2항, 90조 2항2호), 필수적 공동소송의 경우에는 공동소송인 전원이 일치하여 해야한다.(67조1항) 화해에는 제3자도 참가할 수 있다.

ㄴ. 소송물에 관한 요건 : 화해의 대상인 소송물에 관하여 화해가 되어야 하며, 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 것이어야 한다. 변론주의에 의하여 심판되는 권리관계이어야 하며, 직권탐지주의가 기반이 되는 가사소송, 선거소송, 행정소송, 회사관계 등 형성소송에서는 화해가 불가능하다. 다만 이혼소송이나 부양소송의 경우는 예외적으로 허용된다.

ㄷ. 방식에 관한 요건 : 변론기일 또는 변론준비기일에 쌍방이 출석하여 원칙적으로 화해의 내용에 관하여 진술해야한다. 다만 당사자에게 법정출석의 부담을 줄이고 화해제도를 활성화하기 위하여 개정을 통하여 구술 뿐만 아니라 서면에 의한 화해제도도 인정한다. (148조3항)

(라) 효력

- 소송종료효 및 확정판결과 동일한 효력

화해조서가 성립한 후 소송은 종료되고, 조서는 확정판결과 동일한 효력을 가진다. (220조) 그 내용에 따라 기판력, 집행력, 형성력을 가진다.

(마) 소송상화해의 하자

확정판결의 무효사유가 있으면 화해가 무효.

학설

ㄱ. 제한적 기판력설 : 실체법상 하자없는 소송상 화해(461조)만이 재심의 대상

ㄴ. 무제한적 기판력설 : 실체법상 소송법상 하자가 있더라도 하자가 재심사유에 해당할때만 재심이 가능하고 무효 주장불가

(2) 제소전의 화해(385조~389조 이하)

(가) 의의(385조 1항)

일반민사분쟁이 소송으로 발전하는 것을 방지하기 위해 소 제기 전에 지방법원단독판사 앞에서 화해신청을 하여 해결하는 절차(385조 1항). 화해가 성립되면 소송상화해와 동일한 효력.

(나) 절차 및 효과(385조 4항, 386조, 387조 3항, 388조 1항 2항, 389조)

ㄱ. 적법한 신청이 있으면 법원은 기일을 정하여 신청인 및 상대방을 소환. 화해의 신청이 그 성질에 어긋나지 않으면 소에 관한 규정을 준용(385조 4항)

ㄴ. 기일에 양쪽이 출석하면 법원은 화해를 권고하며, 화해가 성립하면 그 내용을 조서에 기입(386조)

ㄷ. 화해가 성립되지 않으면 법원사무권 등이 그 사유를 기록(387조 1항), 한명이라도 불출석시 화해가 불성립한 것으로 간주(387조2항), 화해불성립조서등본을 당사자에게 송달(387조 3항).

ㄹ. 화해가 불성립한 경우 소제기 신청가능(388조 1항), 적법한 소제기신청이 있으면 화해신청을 한 때 소가 제기된 것으로 본다.(388조 2항)

ㅁ. 소송비용은 화해가 성립한 경우~(389조)

(3) 화해권고결정제도(225조~232조)

(가) 의의(225조 1항, 226조)

재판상 화해를 적극적으로 활성화하기위한 제도로 법원, 수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다(225조 1항). 양당사자가 화해권고결정에 대한 조서 또는 결정서를 송달받은 후 2주 이내에 이의를 신청(226조 참조)하지 않으면 재판상 화해가 성립하는 것으로 보는 제도. 조정에 회부하지 않고 소송절차내에서 결정의 형식으로 화해안을 제시.

(나) 절차(225조 2항)

법관사무관들은 화해권고결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 당사자에게 송달한다. 단, 그 송달은 우편송달이나 공시송달로는 할수 없다.(225조2항)

(다) 이의신청방식(226조, 227조 1,2,4항)

이의신청의 사유는 특별한 제한이 없다. 당사자는 화해권고결정에 대하여 그 결정서정본 또는 조서정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의신청을 할 수 있다., 정본이 송달되기 전에도 이의신청을 할 수 있다.이2주의 기간은 불변기간(226조)

이의신청서에는 당사자와 법정대리인, 화해권고결정의 표시와 그에 대한 이의신청의 취지를 적어 화해권고결정을 한 법원에 제출해야한다.(227조 2항,1항), 그리고 이의를 신청한 때에는 상대방에게 이의신청서의 부본을 송달해야한다(227조4항)

(라) 이의신청의 취하(228조 1항, 229조)

그 심급의 판결이 선고될때까지 상대방의 동의를 얻어 이의신청을 취하할 수 있다(228조 1항) 이의신청권은 그 신청전까지 서면으로 포기할 수 있고, 포기서면이 제출되면 상대방에게 송달해야한다(229조)

(마) 효력(231조, 232조)

당사자가 화해권고결정의 송달을 받은 후 2주 이내에 이의신청이 없을 때, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된때, 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기할 때 재판상 화해와 같은 효력을 갖는다.(231조)

그러나 이의신청이 적법한 때에는 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아가며, 이 경우 그 이전에 행한 소송행위는 그대로 효력을 가진다. EH한 화해권고결정은 그 심급에서 판결이 선고된 때에는 그 효력을 잃는다.(232조)

Posted by 퍼덕퍼덕
Law/민사소송법2009.06.28 12:14

1. 의의

소송대리인이란 법정대리인과 더불어 소송상의 대리인을 둘로 구분하는 대리인제도이다. 소송대리인은 대리권의 발생이 법률에 근거하는 법정대리인과는 다르게 당사자 본인의 의사에 기하여 대리권이 수여된 대리인을 말한다. 즉, 소송대리인은 포괄대리권을 가진 임의대리인이다. 또한 대리권의 발생이 당사자의 의사에 근거하는 한 대리권의 법정유무나 법이 강요하는지의 여부는 상관하지 않는다.

2. 종류

임의대리인의 종류에는 지배인·선박관리인·선장 등 법령에 의하여 당사자 본인을 위해 일정한 범위의 업무에 관해 일체의 재판상의 행위를 할 수 있도록 인정된 자인 법령상의 소송대리인과 특정한 소송사건에 관해 본인으로부터 대리권을 수여받아 소송을 위임받은 소송위임에 의한 소송대리인이 있다. 보통 소송대리인이란 소송위임에 의한 소송대리인을 말한다.

3. 소송대리인의 자격

법으로 자격이 규정되어있는 법령상의 소송대리인을 제외하고, 소송위임에 의한 소송대리인은 원칙적으로 변호사(법무법인)만 소송대리인이 될 수 있다.(87조) 그러나 단독판사가 심리·재판하는 사건 중 소송목적의 값이 일정금액 이하인 경우 법원의 허가를 얻어 당사자와 밀접한 생활관계를 맺은 일정범위 내의 친족과 고용계약 등으로 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하는 등 일정한 관계에 있는 사람은 소송대리인이 될 수 있다. 대리인의 자격 등 구체적 사항은 대법원규칙으로 정하고 법원은 언제든지 허가를 취소할 수 있다.(88조1항~3항)

소액사건은 당사자의 배우자, 직계혈족, 형제자매는 허가 없이 소송대리인이 될 수 있다. 특별히 배상명령신청의 경우는 피해자가 허가를 얻어 배우자, 직계혈족, 형제자매가 소송대리인이 될 수 있으며, 특허, 실용신안, 디자인, 상표에 관한 사항은 변리사도 가능하다.

4. 대리권의 수여

대리권의 수여는 상대방있는 단독소송행위이다. 소송위임에 의한 소송대리인의 대리권은 소송능력있는 본인이 대리권을 수여함으로써(소송을 위임하여) 발생한다. 소송무능력자인 경우에는 법정대리인이 소송위임을 할 수 있다. 법령상의 소송대리인도 소송위임이 가능하다. 그리고 소송위임에 의한 소송대리인은 특별수권이 없으면 복대리인을 선임할 수 없다.

5. 소송대리권의 범위

법령에 의한 소송대리인의 대리권 범위는 그 실체법의 규정에 의해 결정된다. 소송위임에 의한 소송대리인은 소송진행의 원활과 확실을 위해 일반적으로 그 대리권의 범위가 법정되어 있으며 제한할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 변호사아닌 소송대리인은 개별적 대리 등의 제한을 받을 수 있다.(91조 본문과 단서) 소송대리인은 위임받은 사건의 소송수행을 위해 필요한 일체의 행위(소제기, 청구의 변경, 반소나 제3자의 참가에 대한 방어, 강제집행, 가압류와 가처분 및 이에 따르는 소송절차)를 할 수 있다. 다만 반소의제기, 소의취하 및 화해, 청구의 포기 및 인낙, 상소의 제기나 취하, 복대리인의 선임에 있어서는 특별수권이 요한다. (90조 1,2항)

6. 소송대리인의 지위

소송대리인은 제3자적 지위를 가지므로, 소송대리인의 소송행위는 직접 본인과 상대방에 대해 발생하고, 그 판결의 효력도 당사자에게 미치며, 증인능력을 가진다. 그러나 제3자적 지위이기 때문에 소송대리인이 선임되어도 본인 또는 법률상의 대리인은 소송능력을 여전히 가진다. 소송대리인은 소송수행자의 지위에 있으므로 소송수행자의 지·부지, 고의·과실 등은 대리인을 기준으로 하여 결정한다. 또한 개별대리의 원칙에 따라 여러 소송대리인이 있는 경우 각자가 당사자를 대리하며, 당사자가 이에 어긋나는 약정을 하여도 소송법상의 효력에는 영향이 없다.(93조1,2항)

7. 소송대리권의 소멸

대리권은 대리사무의 종료, 대리인의 사망·금치산·위임관계의 종료, 본인의 파산 등에 의해 소멸한다. 그러나 소송대리인의 해임이나 사임은 그 사유를 통지하지 않으면 효력이 없다. (63조,97조) 일반적으로 민법상의 위임은 신뢰관계가 파괴되면 대리권이 소멸하나 변호사인 대리인의 경우는 예외를 인정한다. 즉, 당사자의 사망·소송능력의 상실·당사자인 법인의 합병에 의한 소멸·당사자인 수탁자의 신탁업무종료·법정대리인의 사망 또는 소송능력의 상실 또는 대리권의 소멸이나 변경에 의해서는 소송대리권이 소멸하지 않으며,(95,96조) 소송절차의 중단사유가 될 뿐이다.(233조~237조)

Posted by 퍼덕퍼덕
Law/민사소송법2009.06.28 12:13

1. 선정당사자의 의의

선정당사자제도는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조에 해당되지 않는 경우에는 사람들 가운데서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하고 그 선정된 자만이 소송당사자가 되게 하고 선정자는 소송에서 벗어나 제 3자의 지위에 선다. 그리고 선정된 자가 받은 판결의 효력을 선정자 전원에게 미치게 하는 것이다. 제3자의 소송담당의 일종이다.

2. 선정의 요건

(1) 2인 이상의 다자의 존재

공동의 이해관계를 가지는 사람이 여러 사람이 있어야 한다. 원고 또는 피고 모두 해당된다. 사단을 구성하는 경우는 안되지만 민법상 조합은 당사자능력이 없으므로 이 제도를 활용할 수 있다.

(2) 공동의 이해관계를 가질 것

여러 사람이 공동의 이해관계를 가져야 한다. 즉, 여러 사람이 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고 주요한 공격방어방법을 공통으로 함을 의미한다.

(3) 공동의 이해관계 있는 사람 중에서 선정될 것

선정당사자는 공동의 이해관계를 가진 여러 사람 중에서 선정되어야 한다. 그렇지 않으면 변호사대리의 원칙을 잠탈할 염려가 있기 때문이다.

(4) 소송능력자일 것

선정은 소송행위이므로 선정자 및 선정당사자는 소송능력을 갖추어야 한다.

3. 선정의 성질․방법

(1) 선정행위의 성질

선정행위를 선정자가 소송수행권을 부여하는 일종의 합동행위라고 보는 견해도 있으나 통설에 의하면 선정행위를 소송대리권수여에 준하는 단독행위로 본다. 선정은 무조건이어야 한다. 단 특정한 심급을 제한하여 선정하는 것에 있어 심급한정설과 소송종료설의 대립이 있는데, 판례는 선정서에 기재하는 것은 선정하는 사건을 특정하기 위한 것이므로 그 선정의 효력이 소송의 종료에 이르기까지 계속하는 것이라고 판시하였다.

(2) 선정의 방법․시기․취소

당사자선정은 서면으로 증명해야 하며 이를 소송기록에 첨부해야 한다. 시기는 소송의 계속전후를 불문하며, 소송계속후에도 심급의 여하를 묻지 않는다. 또한 선정자는 언제든지 선정을 취소 또는 변경할 수 있다.

4.선정의 효과

(1) 선정당사자의 지위

소송당사자로서 모든 소송행위는 물론, 공격방어에 필요한 모든 사법행위를 할 수 있다.

선정자와 선정당사자 사이에 권한제한계약을 맺었어도 이것을 가지고 법원이나 상대방에 대항할 수 없다.

(2) 선정자의 지위

선정자가 선정당사자 선정후에 소송에 관여할 수 있냐는 점에서는 선정당사자의 독주를 막기위해 소송수행권이 병존한다고 보는 적격유지설과 소송의 간소화를 목적으로 하는 제도의 취지에 비추어 소송수행권이 상실된다는 적격상실설이 대립한다. 그러나 어느제도이든 선정자가 선정당사자의 소송중에 소를 제기하면 중복제소가 되어 소는 부적법각하된다.

원고가 피고측에 선정당사자가 있는 줄 모르고 소송을 제기하면 전원은 당사자로서의 지위를 가지며 선정당사자는 피고로서 소송을 승계하면 된다.

소송계속 후에 선정당사자가 선정되면 전당사자는 당연히 소송에서 빠지고 선정당사자가 소송을 수행한다.

선정당사자가 받은 판결 또는 화해조서의 효력은 선정자에게 미치며 집행력에 있어서도 동일하다.

(3) 소송계속 중의 선정 또는 자격상실의 효과

소송계속중에 선정당사자가 선정되면 소송을 승계한다.

선정당사자중 일부가 사망 기타의 이유로 소송자격이 상실되면 나머지 선정당사자가 모두를 위하여 소송행위를 한다. 만일 선정당사자 모두가 자격상실이 되면 소송절차는 중단된다.

선정자의 사망, 소송능력상실, 공동이해관계 상실 등의 사유는 선정당사자의 자격과 관련이 없다.

Posted by 퍼덕퍼덕