[민사소송법] 재판외 분쟁해결제도(ADR=Alternative Dispute Resolution)

가. 재판외 분쟁해결제도란?

사인간의 분쟁을 화해․조정․중재 등 소송 이외의 방법으로 해결하는 경우가 있다.

이러한 분쟁해결방법들을 총칭하여 소송외적 분쟁해결제도 또는 대체적 분쟁해결제도(Alternative Disputes Resolution : ADR)라고 한다.

ADR은 당사자간에 합의를 바탕으로 분쟁을 해결하는 것이기 때문에 법원의 소송에 의한 해결보다 분쟁당사자에게 훨씬 만족스러운 결과를 가져다 줄 수 있다.

다시 말해 ADR은 분쟁당사자들이 정한 방법과 제3자의 개입을 통해 신속하고 저렴하며, 형식이나 절차에 구애받지 않는 창조적인 방식인 분쟁해결제도라는 점에서 각광받고 있다.

나. 재판외 분쟁해결제도와 소송의 비교

1. 성격

ADR은 쌍방의 일치된 자주적 의사에 근거한 자주적 해결방식, 소송은 사법기관의 권력에 의한 강제적인 해결방식

2. 장점

a. 재판에 비하여 간이․신속, 엄격한과정 요구 X -> 비형식성

b. 엄격한 법적 해결만을 추구 X, 사회적 통념에 따라 분쟁을 해결 -> 법외화

c. 분쟁해결에 법관 뿐만 아니라 각 분야의 전문가들을 참여시켜 다양한 각도에서 분쟁을 해결 -> 비법조화

d. 국제중재의 경우 국제적으로 판정의 효력이 승인되고 강제집행이 가능 by 뉴욕협약(1958)

다. 화해(Settlement)

1. 성격

쌍방의 자주적․직접적 교섭을 통해 서로 양보하여 분쟁을 해결하는 방식.

2. 종류

a. 재판외의 화해 = 민법상의 화해계약(民731조 이하)

- 서로 양보하여 분쟁을 종료할 것을 약정

b. 재판상의 화해

(1) 소송상의 화해(145조, 220조)

(가) 의의

소송상의 합동행위로서 소송계속 중 쌍방이 서로 양보한 결과 도출된 법률상태를 말로 진술하여 소송을 종료시키는 행위를 말한다. 확정판결과 같은 효력(220조)

(나) 성질에 관한 학설

ㄱ. 사법행위설 : 소송상의 화해를 사법상의 화해계약의 일종. 단지 법원이 개입하는 특수한 형태의 사법상의 화해계약 -> 소송상 화해의 무효,취소사유가 있으면 실체법에 의해 규율

ㄴ. 소송행위설 : 소송상화해는 판결의 대용물. 법률관계를 확정하는 효력이 있으므로 소송행위. 다수설, 판례

ㄷ. 양행위병합설 : 양행위병존설(사법상의 화해계약과 소송행위인 소송종료의 합의가 병존), 양행위경합설(소송상의 행위가 단일한 행위이지만 민법,민소법 모두의 요건에 해당하므로 두효과를 모두 발생, 일본과 독일의 판례,다수설).

ㄹ. 사견 : 비록 우리 법체계의 원래 모델인 독일과 우리나라와 유사한 법체계를 지닌 일본은 양행위경합설을 따르고 있지만, 민사소송법 220조(화해조서는 확정판결과 동일한 효력)에서 소송상의 화해가 사법상의 행위에 영향을 받지 않음, 461조에서 화해조서에 대한 준재심을 규정->소송행위설이 타당

(다) 요건

ㄱ. 당사자의 요건 : 당사자가 실재하여야하며, 소송능력을 갖추어야 한다. 대리인에 의한 화해는 특별한 권한수여가 있어야 하며(56조2항, 90조 2항2호), 필수적 공동소송의 경우에는 공동소송인 전원이 일치하여 해야한다.(67조1항) 화해에는 제3자도 참가할 수 있다.

ㄴ. 소송물에 관한 요건 : 화해의 대상인 소송물에 관하여 화해가 되어야 하며, 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 것이어야 한다. 변론주의에 의하여 심판되는 권리관계이어야 하며, 직권탐지주의가 기반이 되는 가사소송, 선거소송, 행정소송, 회사관계 등 형성소송에서는 화해가 불가능하다. 다만 이혼소송이나 부양소송의 경우는 예외적으로 허용된다.

ㄷ. 방식에 관한 요건 : 변론기일 또는 변론준비기일에 쌍방이 출석하여 원칙적으로 화해의 내용에 관하여 진술해야한다. 다만 당사자에게 법정출석의 부담을 줄이고 화해제도를 활성화하기 위하여 개정을 통하여 구술 뿐만 아니라 서면에 의한 화해제도도 인정한다. (148조3항)

(라) 효력

- 소송종료효 및 확정판결과 동일한 효력

화해조서가 성립한 후 소송은 종료되고, 조서는 확정판결과 동일한 효력을 가진다. (220조) 그 내용에 따라 기판력, 집행력, 형성력을 가진다.

(마) 소송상화해의 하자

확정판결의 무효사유가 있으면 화해가 무효.

학설

ㄱ. 제한적 기판력설 : 실체법상 하자없는 소송상 화해(461조)만이 재심의 대상

ㄴ. 무제한적 기판력설 : 실체법상 소송법상 하자가 있더라도 하자가 재심사유에 해당할때만 재심이 가능하고 무효 주장불가

(2) 제소전의 화해(385조~389조 이하)

(가) 의의(385조 1항)

일반민사분쟁이 소송으로 발전하는 것을 방지하기 위해 소 제기 전에 지방법원단독판사 앞에서 화해신청을 하여 해결하는 절차(385조 1항). 화해가 성립되면 소송상화해와 동일한 효력.

(나) 절차 및 효과(385조 4항, 386조, 387조 3항, 388조 1항 2항, 389조)

ㄱ. 적법한 신청이 있으면 법원은 기일을 정하여 신청인 및 상대방을 소환. 화해의 신청이 그 성질에 어긋나지 않으면 소에 관한 규정을 준용(385조 4항)

ㄴ. 기일에 양쪽이 출석하면 법원은 화해를 권고하며, 화해가 성립하면 그 내용을 조서에 기입(386조)

ㄷ. 화해가 성립되지 않으면 법원사무권 등이 그 사유를 기록(387조 1항), 한명이라도 불출석시 화해가 불성립한 것으로 간주(387조2항), 화해불성립조서등본을 당사자에게 송달(387조 3항).

ㄹ. 화해가 불성립한 경우 소제기 신청가능(388조 1항), 적법한 소제기신청이 있으면 화해신청을 한 때 소가 제기된 것으로 본다.(388조 2항)

ㅁ. 소송비용은 화해가 성립한 경우~(389조)

(3) 화해권고결정제도(225조~232조)

(가) 의의(225조 1항, 226조)

재판상 화해를 적극적으로 활성화하기위한 제도로 법원, 수명법관 또는 수탁판사는 소송에 계속중인 사건에 대하여 직권으로 사건의 공평한 해결을 위한 화해권고결정을 할 수 있다(225조 1항). 양당사자가 화해권고결정에 대한 조서 또는 결정서를 송달받은 후 2주 이내에 이의를 신청(226조 참조)하지 않으면 재판상 화해가 성립하는 것으로 보는 제도. 조정에 회부하지 않고 소송절차내에서 결정의 형식으로 화해안을 제시.

(나) 절차(225조 2항)

법관사무관들은 화해권고결정에 대하여 그 조서 또는 결정서의 정본을 당사자에게 송달한다. 단, 그 송달은 우편송달이나 공시송달로는 할수 없다.(225조2항)

(다) 이의신청방식(226조, 227조 1,2,4항)

이의신청의 사유는 특별한 제한이 없다. 당사자는 화해권고결정에 대하여 그 결정서정본 또는 조서정본을 송달받은 날부터 2주 이내에 이의신청을 할 수 있다., 정본이 송달되기 전에도 이의신청을 할 수 있다.이2주의 기간은 불변기간(226조)

이의신청서에는 당사자와 법정대리인, 화해권고결정의 표시와 그에 대한 이의신청의 취지를 적어 화해권고결정을 한 법원에 제출해야한다.(227조 2항,1항), 그리고 이의를 신청한 때에는 상대방에게 이의신청서의 부본을 송달해야한다(227조4항)

(라) 이의신청의 취하(228조 1항, 229조)

그 심급의 판결이 선고될때까지 상대방의 동의를 얻어 이의신청을 취하할 수 있다(228조 1항) 이의신청권은 그 신청전까지 서면으로 포기할 수 있고, 포기서면이 제출되면 상대방에게 송달해야한다(229조)

(마) 효력(231조, 232조)

당사자가 화해권고결정의 송달을 받은 후 2주 이내에 이의신청이 없을 때, 이의신청에 대한 각하결정이 확정된때, 당사자가 이의신청을 취하하거나 이의신청권을 포기할 때 재판상 화해와 같은 효력을 갖는다.(231조)

그러나 이의신청이 적법한 때에는 소송은 화해권고결정 이전의 상태로 돌아가며, 이 경우 그 이전에 행한 소송행위는 그대로 효력을 가진다. EH한 화해권고결정은 그 심급에서 판결이 선고된 때에는 그 효력을 잃는다.(232조)