[가족법] 혼인의 성립

1. 형식적 요건
가. 혼인신고
- 가족관계의 등록 등에 관한 법률에 따른 신고를 한다.(§812~§814)
- 당사자 쌍방과 증인으로서 성년자 2인의 연서
- 본인의 등록기준지 또는 주소지나 현재지에서 신고한다.
- 생존중에 우송한 신고서는 그 사망후라도 수리한다.
- 혼인신고특례법에서는 생존하는 당사자가 가정법원의 허가를 얻어 단독으로 신고할수 있고, 예외적으로 사망자와의 혼인신고가 허용된다.
- 형식적 심사권만 인정되며, 부당한 수리거부에 대해서는 가정법원에 불복신청을 할 수 있다. 법령에 위반된 혼인신고라도 일단 수리되면 효력이 발생한다. 다만 무효, 취소의 문제가 발생한다.

나. 조정, 심판에 의한 혼인신고
- 사실혼이 성립되었다고 볼 수 있는 경우에 먼저 조정을 신청하며, 조정이 성립되지 않는 경우에 사실상혼인관계존재확인의 소를 제기할 수 있고 판결의 선고로 효력이 발생한다.

2. 실질적 요건
가. 당사자 간에 혼인의사의 합치가 있을 것(§815)

(1) 혼인의사 : 부부로서 정신적, 육체적으로 결합하여 생활공동체를 형성할 의사(대판 1996.11.22 96도 2049)
- 혼인의사가 없는 경우 ex) 동거하지 않을 것을 조건으로 하는 결혼, 가장혼, 동성혼
- 사기 또는 강박으로 혼인을 한 경우에는 취소문제 발생
- 조건부 또는 기한부 결혼은 불허
- 혼인신고의 요건이 배척될때

(2) 일방적으로 혼인신고를 한 경우는 원칙적 무효, 사후에 추인하면 유효

(3) 사실혼 관계가 있는 경우, 사실상 혼인의사를 가지고 신고를 게을리 하고 있는 경우 당사자 일방이 혼인신고를 하면 혼인은 성립

(4) 다른 사람과 혼인한 것으로 잘못 신고서가 작성되어 등록부에 기재된 경우 가정법원의 허가를 얻어 정정 가능

(5) 의사 능력이 필요, 심신상실자가 본심에 돌아오지 않은 때에 한 신고는 후견인의 동의를 얻더라도 무효

(6) 혼인할 의사는 신고서면을 작성할때와 신소가 수리할 때 모두 존재할 필요가 있다.(대판 1996. 6. 28. 94므1089)

나. 혼인적령에 달하였을것(§807)
(1) 남녀 모두 만18세(등록부 상의 연령) 이상일 것, 미성년자는 부모 또는 후견인의 동의 필요
(2) 연령은 출생일을 산입하여 계산한다.(§158)
(3) 부적령의 혼인은 각 당사자 또는 그 법정 대리인이 취소할 수 있다.(§817)
(4) 후에 성년에 달한 후 또는 혼인 중 포태한 때에는 취소할 수 없다.

다. 부모등의 동의를 얻을 것(§808)
(1) 만 18세에 이른 미성년자에 한하며, 친권의 보호작용 중 하나이다.
(2) 부모인 이상, 이혼한 경우 母는 동의권을 가지나 친권을 박탈당한 父또는 母에게는 불인정함이 타당하다.
(3) 양친자 관계가 있는 경우에는 양부모의 동의만으로도 족하다.
(4) 부모쌍방의 동의가 필요하며, 부모 중 일방이 동의권을 행사할 수 없는 경우에는 다른 일방의 동의로 족하다.
부모가 모두 동의권을 행사할 수 없는 경우에는 후견인의 동의가 필요하며, 금치산자는 부모 또는 후견인의 동의가 필요하다. 한정치산자는 동의가 필요없다.
(5) 미리 동의가 있었을때에는 중대한 사유가 없는 한 취소할 수 없으며, 동의는 불요식행위이다.
(6) 동의권의 남용에는 권리남용의 법리가 적용되고 동의에 갈음할 재판을 청구할 수 있다.
(7) 동의없이 혼인신고가 잘못 수리된 경우에는 당사자 또는 그 법정대리인이 취소할 수 있으며(§816 1호, §817 전단) 동의를 요하지 않는 연령에 달하거나 금치산선고의 취소가 있는 후 3개월이 경과하거나 혼인중에 포태한 경우에는 취소청구가 불가하다(§819)

라. 일정한 근친자가 아닐 것(§809)
(1) 민법은 가까운 혈족 및 인척사이의 혼인을 금하고 있다.
- 8촌 이내의 혈족 사이의 혼인 : §777의 혈족의 범위(8촌이내의 혈족, 4촌이내의 인척, 배우자)
- 친양자입양 성립전에 8촌이내의 혈족이었던 자 사이의 혼인
- 6촌이내의 혈족의 배우자, 배우자의 6촌 이내의 혈족, 배우자의 4촌이내의 혈족의 배우자인 인척이거나 이러한 인척이었던 자 사이의 혼인
- 6촌이내의 양부모계의 혈족이었던 자와 4촌이내의 양부모계의 인척이었던 자 사이의 혼인
(2) 근친자간 혼인의 효과
a. 무효혼 : §815
b. 취소혼 : §816
c. 당사자간 혼인중 이미 포태한 때에는 취소 청구권이 소멸(§820)

마. 중혼이 아닐 것.(§810)
(1) 법률상의 혼인이 이중으로 성립하는 경우를 말한다.
ex) 이혼 후 재혼하였는데 전혼의 이혼이 무효 또는 취소된 경우, 국내외 국외에서 이중혼인을 한 경우, 실종선고후 재혼하였는데 실종선고가 취소된 경우
(2) 후혼에 대해서는 당사자, 배우자, 당사자의 직계존속, 8촌이내의 방계혈족 또는 검사가 취소할 수 있다.(§816 1호)
(3) 실종선고가 취소된 경우에 전후양혼의 관계에 대하여 학설의 대립이 있다.
a. §29 1항 단서 적용설 : 후혼의 양당사자가 선의인 경우에 전혼은 부활하지 않는다는 견해(타당)
b. 악의의 재혼은 당연히 효력을 잃는다는 견해
c. §29의 적용이 없고 언제나 중혼이 된다는 견해