[민사소송법] 소송대리인

1. 의의

소송대리인이란 법정대리인과 더불어 소송상의 대리인을 둘로 구분하는 대리인제도이다. 소송대리인은 대리권의 발생이 법률에 근거하는 법정대리인과는 다르게 당사자 본인의 의사에 기하여 대리권이 수여된 대리인을 말한다. 즉, 소송대리인은 포괄대리권을 가진 임의대리인이다. 또한 대리권의 발생이 당사자의 의사에 근거하는 한 대리권의 법정유무나 법이 강요하는지의 여부는 상관하지 않는다.

2. 종류

임의대리인의 종류에는 지배인·선박관리인·선장 등 법령에 의하여 당사자 본인을 위해 일정한 범위의 업무에 관해 일체의 재판상의 행위를 할 수 있도록 인정된 자인 법령상의 소송대리인과 특정한 소송사건에 관해 본인으로부터 대리권을 수여받아 소송을 위임받은 소송위임에 의한 소송대리인이 있다. 보통 소송대리인이란 소송위임에 의한 소송대리인을 말한다.

3. 소송대리인의 자격

법으로 자격이 규정되어있는 법령상의 소송대리인을 제외하고, 소송위임에 의한 소송대리인은 원칙적으로 변호사(법무법인)만 소송대리인이 될 수 있다.(87조) 그러나 단독판사가 심리·재판하는 사건 중 소송목적의 값이 일정금액 이하인 경우 법원의 허가를 얻어 당사자와 밀접한 생활관계를 맺은 일정범위 내의 친족과 고용계약 등으로 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하는 등 일정한 관계에 있는 사람은 소송대리인이 될 수 있다. 대리인의 자격 등 구체적 사항은 대법원규칙으로 정하고 법원은 언제든지 허가를 취소할 수 있다.(88조1항~3항)

소액사건은 당사자의 배우자, 직계혈족, 형제자매는 허가 없이 소송대리인이 될 수 있다. 특별히 배상명령신청의 경우는 피해자가 허가를 얻어 배우자, 직계혈족, 형제자매가 소송대리인이 될 수 있으며, 특허, 실용신안, 디자인, 상표에 관한 사항은 변리사도 가능하다.

4. 대리권의 수여

대리권의 수여는 상대방있는 단독소송행위이다. 소송위임에 의한 소송대리인의 대리권은 소송능력있는 본인이 대리권을 수여함으로써(소송을 위임하여) 발생한다. 소송무능력자인 경우에는 법정대리인이 소송위임을 할 수 있다. 법령상의 소송대리인도 소송위임이 가능하다. 그리고 소송위임에 의한 소송대리인은 특별수권이 없으면 복대리인을 선임할 수 없다.

5. 소송대리권의 범위

법령에 의한 소송대리인의 대리권 범위는 그 실체법의 규정에 의해 결정된다. 소송위임에 의한 소송대리인은 소송진행의 원활과 확실을 위해 일반적으로 그 대리권의 범위가 법정되어 있으며 제한할 수 없는 것이 원칙이다. 그러나 변호사아닌 소송대리인은 개별적 대리 등의 제한을 받을 수 있다.(91조 본문과 단서) 소송대리인은 위임받은 사건의 소송수행을 위해 필요한 일체의 행위(소제기, 청구의 변경, 반소나 제3자의 참가에 대한 방어, 강제집행, 가압류와 가처분 및 이에 따르는 소송절차)를 할 수 있다. 다만 반소의제기, 소의취하 및 화해, 청구의 포기 및 인낙, 상소의 제기나 취하, 복대리인의 선임에 있어서는 특별수권이 요한다. (90조 1,2항)

6. 소송대리인의 지위

소송대리인은 제3자적 지위를 가지므로, 소송대리인의 소송행위는 직접 본인과 상대방에 대해 발생하고, 그 판결의 효력도 당사자에게 미치며, 증인능력을 가진다. 그러나 제3자적 지위이기 때문에 소송대리인이 선임되어도 본인 또는 법률상의 대리인은 소송능력을 여전히 가진다. 소송대리인은 소송수행자의 지위에 있으므로 소송수행자의 지·부지, 고의·과실 등은 대리인을 기준으로 하여 결정한다. 또한 개별대리의 원칙에 따라 여러 소송대리인이 있는 경우 각자가 당사자를 대리하며, 당사자가 이에 어긋나는 약정을 하여도 소송법상의 효력에는 영향이 없다.(93조1,2항)

7. 소송대리권의 소멸

대리권은 대리사무의 종료, 대리인의 사망·금치산·위임관계의 종료, 본인의 파산 등에 의해 소멸한다. 그러나 소송대리인의 해임이나 사임은 그 사유를 통지하지 않으면 효력이 없다. (63조,97조) 일반적으로 민법상의 위임은 신뢰관계가 파괴되면 대리권이 소멸하나 변호사인 대리인의 경우는 예외를 인정한다. 즉, 당사자의 사망·소송능력의 상실·당사자인 법인의 합병에 의한 소멸·당사자인 수탁자의 신탁업무종료·법정대리인의 사망 또는 소송능력의 상실 또는 대리권의 소멸이나 변경에 의해서는 소송대리권이 소멸하지 않으며,(95,96조) 소송절차의 중단사유가 될 뿐이다.(233조~237조)