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Law/민사소송법

[민사소송법] 소제기의 효과 및 재판장심사권

Ⅰ. 서론

소의 제기에 의하여 소송법적효과와 실체법적 효과가 발생한다.

Ⅱ. 소송법적효과

1. 소송계속의 발생

(1) 소송계속의 의의

소송계속이란 특정한 소송물에 관하여 법원에 판결절차가 현존하는 상태를 말한다. 즉, 법원이 소송사건에 대한 판결절차를 진행할 수 있는 상태를 말한다. 소송계속은 특정한 당사자 사이의 특정한 청구에 관하여 생기는 것이므로 청구에 대한 공격방어방법인 주장이나 항변의 내용을 이루는 권리관계에 대해서는 소송계속이 발생하지 않는다. 그러나 소가 소송요건을 갖추지 못하더라도 소송계속은 발생한다.

(2) 소송계속의 발생시기

가. 학설

a. 소장제출시라는 설

b. 재판장이 소장을 수리한 때라고 보는 설

c. 피고에게 소장이 송달된 때라고 하는 설

나. 판례

대법원은 전소와 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기 즉, 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이며, 비록 소제기에 앞서 가압류, 가처분 등의 보전절차가 선행되어 있다 하더라도 이를 기준으로 가릴 것은 아니라고 판시하여 피고에게 소장이 성달된 때에 소송계속이 발생한다고 보고 있다.

(3) 소송계속의 종료

소송계속은 소장의 각하, 판결의 확정, 재판상 화해조서, 청구의 포기·인낙조서의 작성, 소의 취하 등에 의하여 소멸한다. 선택적 병합이나 예비적 경합의 경우에는 어느 한 청구나 주위적 청구를 인용한 판결이 확정되면 심판을 받지 아니한 다른 청구나 예비적 청구는 소급적으로 소송계속이 소멸한다.

2. 청구의 기초의 항정

민사소송법 제262조 1항에 따르면 소송계속후 청구의 변경을 허용하지만, 청구의 기초는 변경할 수 없음 즉, 소송계속에 의하여 청구의 기초가 항정되는 것을 간접적으로 규정하고 있다.

3. 중복된 소제기(중복제소)의 금지

가. 의의

민사소송법 제259조에 따르면 이미 법원에 계속한 사건과 동일한 사건에 대하여는 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다. 소송이 계속되는 이상 동일한 소송물에 대하여 다시 소를 제기하는 것은 소송경제상 무의미하고, 이중의 소송상태가 발생하여 판결의 모순·저촉을 초래할 우려가 있기 때문이다.

나. 중복된 소제기의 요건

a. 전소가 계속 중일 것

전소의 적법 여부 또는 법원의 동일여부는 불문한다. 그러나 소 제기 당시 전소가 졔속되었다 하더라도 후소의 변론종결시까지 전소의 계속이 없어지면 중복제소가 되지 아니한다.

b. 당사자의 동일성

대립당사자가 동일한 이상 그 당사자의 지위가 바뀌어도 상관이 없다. 즉, 원고, 피고의 지위가 서로 바뀌어도 상관이 없다. 단, 당사자가 다르더라도 후소의 당사자가 전소판결의 기판력의 확장으로 전소판결의 효력을 받은 경우(민사소송법 218조)에는 동일사건이다.

그러나 채권자취소소송의 경우 판례에 따르면 채권자취소의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 처분행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로 각 채권자가 동시 또는 이시에 사해행위취소 및 원상회복소송을 제기하더라도 이들 소송이 중복제소에 해당하지 않는다고 판시하였다.

c. 소송물의 동일성

종래의 통솔과 판례에서는 중복제소의 요건으로서 소송물의 동일성을 요구하고, 소송물이 다르면 사건이 동일하지 않은 것으로 보았다. 하지만, 근래에 와서는 상황에 따라 다르게 판단하고 있다.

1) 청구취지가 동일하더라도 청구원인을 이루는 실체법상의 권리가 다른 경우 : 구소송물이론에 의하면 별개사건, 신소송물이론에 따르면 동일사건

2) 소의 청구 취지가 다른 경우 : 과거의 통설, 현재의 통설과 판례 모두 동일사건이 아닌 것으로 보고 있다.

3) 선결적 법률관계나 항변으로 주장한 권리에 대하여 별도의 소가 청구된 경우 : 중복소송이 아니다.

4) 동일한 채권의 일부청구에 대하여 전소가 있고, 잔부에 대하여 소가 제기될 경우 : 학설의 논란이 있으나 판례에 따르면 일부청구임을 명시하지 않은 경우에는 중복소송이지만 일부청구임을 명시한 경우에는 중복소송이 아니라고 판시했다.

5) 동일목적물에 대하여 심판형식이 다른 경우 : 학설의 대립이 있지만, 대법원은 중복제소에 해당하지 않는다고 판시했다.

다. 중복된 소제기의 효과

법원은 동일사건에 관하여 이미 소송이 계속했는지의 여부를 직권으로 조사하여야 한다. 만일 중복소송으로 인정할 때에는 판결로서 후소를 부적법각하해야한다.

a. 법원이 중복제소를 간과하고 판결한 결과 후소가 전소보다 먼저 확정된 경우 : 원칙적으로는 후소의 효력을 무시하고 전소를 확정시켜야하나 기판력을 존중하여 전소를 각하한다.

b. 전소의 후소의 양소에 관하여 판결이 모두 확정되고 서로 어긋나는 경우 : 후에 확정한 판결에 대하여 재심의 소로서 취소를 주장할 수 있다.(민사소송법 451조 1항 10호)

c. 국제적 중복제소 : 민사소송법에 국제중복소송에 관한 규정이 없으므로 전소가 계속 중인 법원에 외국법원이 포함되는 가의 문제는 학설과 판례에 맡겨져있다. 이에 대하여 규제소극설(외국법원에 소송이 계속 중 동일사건을 국내법원에 다시 소를 제기한 것은 중복제소가 아니라는 견해)와 승인예측설(소송계속된 외국법원의 판결이 나중에 217조에 의하여 우리나라에서 승인 가능성이 있는 때에만 중복소송으로 보아야 한다는 견해)이 있다.

Ⅲ. 실체법상의 효과

1. 의의

민법과 가타 법률에서 소제기의 사실에 특별한 효과를 부여하는 경우가 있다. 이는 각 법률의 특수한 요구에 의한 것이다.

2. 종류

가. 시효중단과 법률상 각종 기간의 준수(민법 제265조)

나. 악의의 의제(민법 197조 2항)

다. 간통죄 고소요건으로서의 이혼청구(형사소송법 제229조 1항)

라. 어음상의 상환청구권의 시효진행(어음법 제70조 3항)

마. 소송이자의 발생(소송촉진등에관한특례법 제3조)

Ⅳ. 재판장의 소장심사권

1. 심사의 대상

재판장은 소장이 제출되면 권한으로서 소장에 필요적 기재사항(민사소송법 제249조 1항)이 기재되었는지, 소정의 인지(민사소송법 제254조 1항)가 붙었는지 심사해야한다. 또, 소장의 충실화에 필요하다고 인정하는 경우에는 원고에게 청구이유에 대응하는 구체적인 증거방법을 적어내도록 하거나 소장에서 인용된 증서의 등본 또는 사본을 붙이지 아니하는 경우에는 이의 제출을 명할 수 있다.(민사소송법 제254조 4항) 이는 원고가 소장을 제출하면서부터 구체적인 주장과 입증을 하게 함으로서 절차의 촉진과 집중심리의 효율성을 도모하기 위함이지만, 재판장의 명령에 따르지 않았다고 해서 소장을 각하할 수 없다.

2. 보정명령

필요적 기재사항의 기재가 없거나 인지를 붙이지 아니한 경우에는 재판장은 상당한 기일을 정하여 그 보정을 명해야 한다.(민사소송법 254조 1항) 이에 독립하여 이의를 신청하거나 항고하는 것은 허용되지 않는다.

3. 소송각하명령

원고가 그 기간내에 흠의 보정을 하지 않으면 재판장은 명령으로 소장을 각하해야한다.(민사소송법 제254조 2항) 이러한 각하명령에 대해서 원고는 즉시항고를 할 수 있다.(민사소송법 제254조 3항). 부적법한 소장이라도 일단 피고에게 송달되면 소송계속의 효과가 발생하기 때문에 소송계속개시시까지 소송각하명령을 행사할 수 있다.